Domaine public, exploitation économique et mise en concurrence
L’absence de mise en concurrence en matière d’attribution de titres d’occupation du domaine public a longtemps été effective. La passation des contrats du domaine public était complètement libre, et ce même lorsque l’occupant était un opérateur sur un marché concurrentiel.
En 2016, par le célèbre arrêt Promoimpresa, le juge de l’Union européenne a marqué la fin de cette absence de mise en concurrence, estimant qu’une procédure de sélection transparente pour l’attribution des titres d’occupation du domaine public devait être mise en œuvre. Il se fonde notamment sur les principes généraux du droit de l’Union européenne, d’après lesquels une absence de mise en concurrence et de publicité peut constituer une différence de traitement au détriment d’entreprises transfrontalières ayant un intérêt certain à s’implanter dans un autre État membre. Les conférences d'actualité du droit de la propriété publique d’EFE feront bien sûr part des évolutions jurisprudentielles de la matière.
Le législateur n’a pas tardé à prendre acte de cette jurisprudence. En 2017, le code général de la propriété des personnes publiques évolue afin de disposer que les conventions d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique font l’objet d’une publicité préalable.
La personne publique doit apporter des précisions quant aux critères de sélection des candidatures et des offres. Demeurent toutefois des cas où l’attribution du titre d’occupation est libre. C’est notamment le cas lorsqu’une concession ou un marché public suppose une occupation du domaine public.
Sous-occupation du domaine public
La sous-occupation du domaine public peut s’analyser comme une sous-location : elle est permise par l’occupant principal de la dépendance domaniale, ce dernier étant le seul à être engagé à l’égard de l’administration.
Le statut de sous-occupation est avant tout jurisprudentiel. De nombreuses zones d’ombre demeurent. Les conférences en actualité du droit de la propriété publique d’EFE feront la lumière sur ces questions.
Les interrogations principales sont relatives au caractère personnel du titre d’occupation du domaine public. Les praticiens du droit considèrent cependant que le caractère « personnel » du titre d’occupation domaniale s’érode. En atteste notamment la jurisprudence Prest’Air du Conseil d’État de 2015, affirmant la possibilité pour un occupant de céder son titre à un tiers. Certains parlent même d’un phénomène de « patrimonialisation » des autorisations administratives.
Cependant, l’obligation de mise en place d’une procédure de sélection préalable transparente pour l’octroi d’une convention du domaine public à objet économique interroge. Puisque le titulaire du titre d’occupation domaniale a été choisi en vertu d’une procédure de mise en concurrence, le choix d’un sous-traitant par ce dernier sans passer par cette même procédure constitue-t-il une entorse au droit de la concurrence ? Aujourd’hui encore, la question fait débat et le législateur est appelé à clarifier ce point.
Il faut aussi évoquer la sous-occupation du domaine public et la résiliation anticipée. Les conférences d'actualité du droit de la propriété publique d’EFE illustreront le fait que le contrat de sous-occupation est marqué par sa précarité. Dans la mesure où le sous-occupant n’est pas lié à l’administration, il ne peut bénéficier des mêmes conditions d’indemnisation que le bénéficiaire du titre en cas de résiliation anticipée par l’administration du titre d’occupation, par exemple.
Il n’est néanmoins pas dépourvu de toute action juridictionnelle, puisqu’il est lié, le plus souvent, par un contrat de droit privé, avec le bénéficiaire du titre. Pour autant, demeure le risque que le bénéficiaire invoque la force majeure pour s’exonérer de sa responsabilité contractuelle, notamment dans le cadre d’une résiliation non-fautive de l’administration, pour motif d’intérêt général.
Enfin, le sous-occupant apparaît subordonné au bénéficiaire du titre d’occupation du domaine public. Ce dernier doit vérifier que le contrat de sous-occupation ne dénature pas l’affectation à l’utilité publique, ni le droit de propriété de la personne publique. Il lui est ainsi possible de résilier lui-même le contrat de sous-occupation.
Il est donc indispensable que le sous-occupant négocie avec le bénéficiaire des stipulations contractuelles destinées à le protéger en cas de résiliation anticipée.
